執法先鋒的困學齋

最近，陸續發表了幾篇有關釋字665號解釋的評論。但是，總覺得少了一些什麼！後來，想起李敖先生說的，”認廟不認和尚，絕非良策。須知法院是空的、法官是實的。只有緊迫盯人，才能找出病原所在。－壞事畢竟是人幹出來的，不把人鎖定，譴責房子又有個屁用喲！” ((李敖，你不知道的司法黑暗，第32頁，商周，1996年4月5日初版))。所以，就找來資料，分析一下本號解釋做成之經過。







第一，本解釋有李震山、許玉秀、林子儀和許宗力四位大法官發表不同意見和協同意見。黃茂榮和陳春生二位大法官有協同意見。



第二，十五位大法官，三分之二的門檻，須有十位大法官，而扣除依例不發表意見的院長賴英照，和四位不同意見的大法官，則本解釋是以十位剛通過門檻的人數，做成解釋。



第三，有不同意見的四位大法官，都是陳前總統提名，而且，都沒有當過司法官（學術派）。



第四，十位多數意見的大法官，有謝在全（曾任司訓所所長）、徐璧湖（曾任最高法院民事庭法官）、林錫堯（曾任檢察官，但是，以行政法為提名背景）、池啟明、蔡清遊、葉百修（曾任最高行政法院法官）六位，曾當過司法官（實務派）。而這六位之中，葉百修大法官是馬總統提名的。



第五、十位多數意見的大法官，有黃茂榮、陳春生（二位有協同意見）、陳敏和陳新民四位，沒有當過司法官（學術派）。並且，都是由馬總統提名。



第六、十位多數意見的大法官，只有蔡清遊（曾任司法院刑事廳長）和池啟明（曾任最高法院刑庭法官）二位，有刑事法之背景（林錫堯大法官雖當過檢察官，但本件涉及法官分案規則，且檢察官現已無羈押權，主筆的機會相對減少），因此，猜測解釋文應該是此二人中的一人或共同撰寫。



第七、十位多數意見中有五位實務派的大法官，雖由陳前總統提名，但是，可能在違憲解釋後果的考量下（大法官會議非第四審，不能針個案解釋），同意多數意見。（這點由馬總統統提名的葉百修大法官就可以看得出來）



第八、十位多數意見中，有黃茂榮、陳春生（二位有協同意見）、陳敏和陳新民四位學術派的大法官，是由馬總統提名，其中，黃茂榮和陳春生二位，就是做成解釋的關鍵。因為按常理，有協同意見就是表示不認同解釋文草案之理由，而在如此爭議性的案件中，至少要提出不同意見（因此，有許玉秀、林子儀和許宗力三位大法官發表協同和不同意見書），沒有單獨做出協同意見的空間 。但是，黃茂榮和陳春生二位大法官，可能是因為出身民法和行政法的背景，以及馬總統提名的關係，使其最後不得不虛與委蛇地投下同意票。



結論：第６６５號解釋，原則上區分學術派和實務派二種意見，實務派不論是由何人提名，一律贊同多數意見，其立場非常一致。學術派則須區分由何人提名，陳前總統提名的四位大法官，有不同意見和協同意見，立場一致。但是，馬總統提名的四位學術派大法官，卻出現贊成多數意見，但又有協同意見的黃茂榮和陳春生二位大法官。對照，同為馬總統提名，也是學術派，但贊成多數意見，沒有協同意見的陳敏和陳新民二位大法官，可知本件解釋的關鍵人物，就是黃茂榮和陳春生二位立場折衷 ((未堅持自己心中意見，例如，黃大法官認為要類推刑訴第6條之規定，但又沒有說明，為何不類推條文中的裁定，而允許以簽呈為之？李建良老師就此發表文章認為，如果依多數意見，法院組織法可以授權法官會議制定補充規則，規範同一法院相牽案件如何併案，那就根本沒有類推適用的問題。換言之，類推適用只是障眼法。而陳大法官的協同意見，竟然可以得出該涉及人民權利義務的行政規則只要下達，不用對外公布))的學術派大法官 ((只要其中一人不贊成多數意見，就無法跨過三分之二的門檻))。