最近,陸續發表了幾篇有關釋字665號解釋的評論。但是,總覺得少了一些什麼!後來,想起李敖先生說的,”認廟不認和尚,絕非良策。須知法院是空的、法官是實的。只有緊迫盯人,才能找出病原所在。-壞事畢竟是人幹出來的,不把人鎖定,譴責房子又有個屁用喲!” ((李敖,你不知道的司法黑暗,第32頁,商周,1996年4月5日初版))。所以,就找來資料,分析一下本號解釋做成之經過。







第一,本解釋有李震山、許玉秀、林子儀和許宗力四位大法官發表不同意見和協同意見。黃茂榮和陳春生二位大法官有協同意見。



第二,十五位大法官,三分之二的門檻,須有十位大法官,而扣除依例不發表意見的院長賴英照,和四位不同意見的大法官,則本解釋是以十位剛通過門檻的人數,做成解釋。



第三,有不同意見的四位大法官,都是陳前總統提名,而且,都沒有當過司法官(學術派)。



第四,十位多數意見的大法官,有謝在全(曾任司訓所所長)、徐璧湖(曾任最高法院民事庭法官)、林錫堯(曾任檢察官,但是,以行政法為提名背景)、池啟明、蔡清遊、葉百修(曾任最高行政法院法官)六位,曾當過司法官(實務派)。而這六位之中,葉百修大法官是馬總統提名的。



第五、十位多數意見的大法官,有黃茂榮、陳春生(二位有協同意見)、陳敏和陳新民四位,沒有當過司法官(學術派)。並且,都是由馬總統提名。



第六、十位多數意見的大法官,只有蔡清遊(曾任司法院刑事廳長)和池啟明(曾任最高法院刑庭法官)二位,有刑事法之背景(林錫堯大法官雖當過檢察官,但本件涉及法官分案規則,且檢察官現已無羈押權,主筆的機會相對減少),因此,猜測解釋文應該是此二人中的一人或共同撰寫。



第七、十位多數意見中有五位實務派的大法官,雖由陳前總統提名,但是,可能在違憲解釋後果的考量下(大法官會議非第四審,不能針個案解釋),同意多數意見。(這點由馬總統統提名的葉百修大法官就可以看得出來)



第八、十位多數意見中,有黃茂榮、陳春生(二位有協同意見)、陳敏和陳新民四位學術派的大法官,是由馬總統提名,其中,黃茂榮和陳春生二位,就是做成解釋的關鍵。因為按常理,有協同意見就是表示不認同解釋文草案之理由,而在如此爭議性的案件中,至少要提出不同意見(因此,有許玉秀、林子儀和許宗力三位大法官發表協同和不同意見書),沒有單獨做出協同意見的空間 但是,黃茂榮和陳春生二位大法官,可能是因為出身民法和行政法的背景,以及馬總統提名的關係,使其最後不得不虛與委蛇地投下同意票。



結論:第665號解釋,原則上區分學術派和實務派二種意見,實務派不論是由何人提名,一律贊同多數意見,其立場非常一致。學術派則須區分由何人提名,陳前總統提名的四位大法官,有不同意見和協同意見,立場一致。但是,馬總統提名的四位學術派大法官,卻出現贊成多數意見,但又有協同意見的黃茂榮和陳春生二位大法官。對照,同為馬總統提名,也是學術派,但贊成多數意見,沒有協同意見的陳敏和陳新民二位大法官,可知本件解釋的關鍵人物,就是黃茂榮和陳春生二位立場折衷 ((未堅持自己心中意見,例如,黃大法官認為要類推刑訴第6條之規定,但又沒有說明,為何不類推條文中的裁定,而允許以簽呈為之?李建良老師就此發表文章認為,如果依多數意見,法院組織法可以授權法官會議制定補充規則,規範同一法院相牽案件如何併案,那就根本沒有類推適用的問題。換言之,類推適用只是障眼法。而陳大法官的協同意見,竟然可以得出該涉及人民權利義務的行政規則只要下達,不用對外公布))的學術派大法官 ((只要其中一人不贊成多數意見,就無法跨過三分之二的門檻))

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